Примерная речь на прения: сбыт героина закладки через интернет магазин ЧЕГЕВАРАые
Работала адвокат Екатерина Илюшко. Сбыт героина 700 закладок ОПГ при санкции от 10 до 20, подзащитный получил срок 6 лет и при наличии апелляционного и кассационного повода, которые ещё не использованы.
РЕЧЬ защитника Исмаилова Ш.К. на прения по уголовному делу.
Ваша Честь, уважаемые участники процесса!
Мы прослушали сторону гособвинителя, пришли к выводу, что он не был заинтересован в установлении истины.
Если сторона обвинения, в отличии от нас, уверена в виновности Исмаилова Ш.К., то справедливости ради, мы надеялись, что обвинитель не умолчит о тех нарушениях и неясностях, о которых мы скажем ниже.
Поспросив признать Исмаилова виновным со ссылкой на ничтожные доказательства и запросив самое строгое наказание 18 лет, сторона обвинения усложнила нашу задачу, но не сделал ее невозможной.
Обвинение полагало доказательством признательные показания Исмаилова Ш.К. в ходе следствия, но умолчало, что при таких обстоятельствах все обвинение сверстано исключительно на этих мнимо признательных показаниях. Вместе с тем, согласно п. 30 ПВС РФ от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения уголовного наказания» способствование правоприменителям следует оценивать по п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, если лицо о совершении с его участием преступления либо о своей роли в преступлении представило информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления.
Что осталось бы от запрошенного обвинителем срока наказания, если бы обвинитель обьективно все это проговорил в своей речи? Насколько бы запрошенное наказание подлежало смягчению?
Поскольку мы не считаем Исмаилова Ш.К. виновным, то не намерены обсуждать меру наказания, просить о снисхождении, но приведем свои доводы о ничтожности доказательств обвинения.
Исмаилову Ш.К. ставятся в вину действия неустановленного лица, которое в неустановленное время и при неустановленных обстоятельствах создало и обеспечивает деятельность магазина «Чегевара», в которую якобы Идиев вовлек Исмаилова в неустановленное время при неустановленных обстоятельствах и в неустановленном месте.
По смыслу ч. 1 ст. 171 УПк РФ постановление о привлечении лица «выносится при наличии достаточных доказательств, дающих основание для обвинения лица». Неясность по неустановленным данным (предмет обязательного доказывания согласно п. 1 ч. 1 ст. 73 УПк РФ), cвидетельствует о необоснованности обвинения. Принцип правовой определенности нарушен. Обвинение сформулировано так, что бы невозможно было понять, в чем именно лицо обвиняется, хотя обвиняемый имеет право знать, в чем он обвиняется и возражать против обвинения (п. 3 части 4 ст. 47 УПК РФ).
«Неконкретность обвинения препятствует определению точных пределов судебного разбирательства применительно к требованиям ст. 252 УПК РФ и ущемляет гарантированные права обвиняемого», именно с такой дословной формулировкой 2КСОЮ 24.03.2020 отменил приговор Определением № 77-356/2020. Соответственно, сторона обвинения такой формулой обвинения дала нам апелляционный и кассационный повод, сделав заведомо невозможным вынесение обвинительного приговора.
ВС РФ в надзорном Опред 11-Д06-40 10.08.2006 изложил, что «при невозможности установления обстоятельств обьективной стороны преступления лицо не подлежит уголовной ответственности, поскольку ст. 8 УК РФ основанием уголовной ответственности полагает совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, а обьективная сторона относится к одному их этих признаков». Излагая о неустановленных обстоятельствах обвинитель фактически обнажил суду отсутствие состава преступления.
Обвинение по вступлению и участию в ОПГ основано на общедоступных сведениях из сети интернет, что где-то существует такой магазин, участники которого недоступны для установления и о которых изложено в справке оперативника, но не на доказательствах.
Изложено, что Исмаилов занимался фасовкой наркотиков по установленному адресу, но на данном адресе не обнаружено никаких уличающих следов, что в принципе исключается, если бы такие действия имели место. Обвинители имели возможность в гостинице и на сьемной квартире найти прекурсоры, предметы, использумые для фасовки, в конце концов на одежде и иных предметах неминумо остались бы следовые количества порошкового героина. Исмаилову даже вопрос не задан следователем в этой части, важно было получить любые мнимо признательные показания, а проверять их никто не собирался.
Далее по обвинению следует, что Исмаилов направил отчет интернет-сообщением, но, в его телефонах нет сведений об этом. Возможности ФСБ, сотрудник которого принимал участие в ОРМ, неограничены в части восстановления удаленных сведений, но по неясной причине и этого не сделано, так как заведомо всем было известно, что проверить и подтвердить признательные показания невозможно, они не достоверны.
Не ясно, почему мнимо заложенные им 09 декабря 2022 г. наркотики так и остались без покупателя вплоть до изъятия 11 декабря 2022 г., если доверять версии, что имело место покушение на сбыт? При чем по версии оперативников была не одна закладка с фотофиксацией. Что же мешало хотя бы отразить конкретные места закладок, зафиксировать и проверить незамедлительно после наблюдения 09 декабря, когда ничто не мешало использовать силы и средства УУР, поскольку Исмаилова уже не было в том месте? Почему Обедин не запросил помощи от коллег, увидев, что Исмаилов и Идиев « что то заложили»? Сам он мог продолжать наблюдение, при этом дополнительные силы УУР могли немедленно обследовать места мнимых закладок и задержать Исмаилова в тот же день по «горячим следам», провести обысковую работу, получить смывы с рук, обследовать одежду и пр. Мы знаем ответ- не было наблюдения с теми результатами, о которых вещали оперативники, поэтому и неоказалось ни фото, ни видео, ни незаинтересованных лиц, а сверстать документы, что нам выданы как доказательства проще простого. Так и сделали, мы на этом настаиваем и надеемся, что в реплике прокурора получим ответ. Ананосируем, что показаниями оперативников заведомо нельзя оперировать, так как показания непроверяемы, даны заинтересоваными лицами, отказавшимися назвать источник осведомленности, не заводившими оперативного дела и не имеющие иных документов, которые могли бы быть рассекречены в подтверждение их показаний. Ниже мы сошлемся на решения высших удов именно по этому вопросу.
По второму эпизоду обьективная сторона изложена так, что он «хранил с целью сбыта наркотики», исключающей покушение на сбыт по смыслу диспозиции ст. 228.1 УК РФ.
В обоих эпизодах не изложено кому же Исмаилов намеревался сбыть наркотики – пусть не анкетные данные, но хотя бы какую-то информацию, приближенную к действительности и возможную для проверки судом изложили. По версии обвинения Исмаилов ходил и раскладывал наркотики около подьездов домов, явно, что имелась бы связь с потенциальными покупателями, но ее нет. При условии доказанности таких действий по раскладыванию наркотиков мы бы поставили вопрос: почему сделали вывод .что Исмаилов именно так покушался сбыть, а, например не просто избавлялся от наркотика? Здравомыслие посрамлено доводами оперативников, что сбытчик просто раскладывает на снег наркотики и не пытается их хотя бы припорошить, прикрыть чем-то и пр.
Нам не ясно, почему на момент возбуждения дела следователь пришел к выводу о признаках преступления. предусмотренного ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а в сентябре 2023 года, получив справку оперативного работника, зашедшего на общедоступный сайт магазина Чегевара, пришел к выводу, что в этой организованной группе состоит и Исмаилов? С учетом того, что не установлена связь Идиева и Исмаилова с группой сбытчиков на территории Иркусткой области, этот вопрос тем более актуален: не случайно же пытались эту связь установить, и, не установив, все же решили сверстать недоказанное обвинение. Обращаем внимание суда, что спустя 9 месяцев после задержания Исмаилова -14 сентября 2023 года следователь решил выяснить что же такое магазин «Чегевара», каковы адреса магазинов, кто организатор в «Телеграмм», участники (л.д 100 том 2) и получил справку (л.д. 104-105 том 2), что продавцы и покупатели невозможны к установлению, как и банковские карты, по которым проводятся платежи. Столь же неуловим оказался оператор «Дима» с его контактным номером. Сведения о порядке функционирования магазина, методах поощрения и наказания вплоть до блокирования, о конкурсах внутри участников, действующих акциях ни как не относимы процессуально к личности и действиям моего подзащитного. Вместе с тем, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого следователь с этой справки все скопировал и вменил Исмаилову. Там же приобщены фото, что магазин работает в Иркустке, Шелехово и Ангарске. Неотносимость Исмаилова к какой—либо организованной группе подтверждается и справкой (л.д. 110 т. 2), что ни Исмаилов ни Идиев не имеют никакого отношения к преступной группе на территории Иркутской области, а значит нет оснований обвинять его в членстве в этой ОПГ
По факту обнаружения 0,4041 гр. н\с составлено Постановление (л.д. 43-44 том 1), согласно которому ОРМ проведено с 14 час. 55 мин. до 15 час. 17 мин. 11 декабря 2022г., но не с 03 час. 35 мин. до 04 час. 45 мин. как указано в постановлении о ВУД, из чего следует: возбудили по иному факту, который не документирован?. Место вроде бы совпадает, но вот время изьятия исключает, что это один и тот же факт.
По материалам ОРМ:
Согласно (л.д.49-50 том 1) по результатам ОРМ изъято 0,4011гр. составлен «Протокол обследования», хотя второй абзац ч. 1 ст. 15 ФЗ «Об ОРД» закрепляет, что «в случае изъятия предметов при проведении гласных ОРМ лиц, осуществляющее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства». Им мог быть протокол ОМП, либо иной документ в соответствии со ст. 144 УПК РФ и не иначе. Составленный протокол не предусмотрен УПК РФ, как и само процессуальное действие – обследование. Обращает внимание скорость, с которой сотрудники сумели за 22 минуты разъяснить права, обязанности, отыскать пакетик, упаковать его бирками с заверенными подписями и пояснительной надписью, написать от руки протокол, произвести фотографирование, определить координаты места положения, ознакомить с протокол всех участников, получить подписи. Явно, что создавалась видимость отыскания наркотиков и явно, что сотрудники шли к известному им месту, ничего не обследовали. Кстати заметить, что в фототаблице отсутствует фото, где были бы отображены координаты, о которых изложено.
Согласно Постановлению о представлении результатов ОРД (л.д. 80 том 1) изъятию героина (0.4011гр.) предшествовало ОРм «Наблюдение» от 09 декабря 2022 г., когда якобы выявили, что Исмаилов осуществлял действия, похожие на закладку наркотических средств. Остается неясным: чем отличается закладка с целью хранения и с целью сбыта, что бы на тот момент и сейчас различить, что же за такие «похожие» и на «что похожие» действия совершал Исмаилов? Не ясно зачем планировалось это ОРМ? Согласно рапорту (л.д. 84 т.1) наблюдение осуществлялось в связи с информацией, что Исмаилов намерен осуществить закладку наркотика. О намерении сбыть ничего не сказано, не ясно почему пришли к выводу, что имеют дело с попыткой сбыта, а например не с обычным хранением наркотика и закладкой его для собственного потребления, с приготовлением к сбыту?
В Справке по результатам «Наблюдения» (л.д. 85 том 1) так же изложено о наличии информации, что Исмаилов имеет намерение осуществить закладку: «осуществляли действия, похожие на закладку чего—то» и «шли по дворам, останавливались и осуществляли действия, похожие на проверочные». Что же мешало сразу выяснить что именно заложили Исмаилов и Идиев? Что бы не гадать про это «что-то» и про «действия, похожие на проверочные». Согласно той же справки описана одежда двух вышедших из 8 подьезда дома 78 по пр. Строителей и приметы – бородки, указано что опознаны они как Исмаилов и Идиев, так как «ранее в отношении них проводились ОРМ». На это мы обращали внимание при допросе Обедина, который пояснил, что действительно до ОРМ «Наблюдение» проводились ОРМ – «Наведение справок» и «Отождествление личности», хотя никаких подтверждающих документов в деле нет, из чего следует, что он лгал суду.
Мы выясняли, что Оперативное дело в отношении этих лиц не заводилось, ничего из возможного к рассекречиванию нет. Если рассекретили ОРМ «Обследование», то такое ОРМ как «Наведение справок» и «Отождествление личности» в любом случае было бы в деле с приложением фотографий, по которым работали оперативники и якобы опознали подсудимых «по бородке». Давая такие показания они упустили, что на фото в паспорте у подсудимых нет бородок, по которым возможно отождествить личность. В конце концов фото были бы приобщены к материалам по ОРМ «Отождествление личности». Не было никакого отождествления личности: шли на удачу за двумя мужчинами (не суть важно без бородок или с бородками) и нет ясности за Исмаиловым ли шли, или за другими с такими же бородками. Вывод: показания Обедина надуманны, не проверяемы и не подтверждаются ничем, как и то, что он опознал в вышедшем из подьезда мужчине с бородкой Исмаилова (забегаю вперед: он был без бородки). Его попытки вещать, что там фонарь, благодаря которому якобы он с 20-30 метров узнал Исмаилова столь же надуманны: Мы выезжали к дому и никаких фонарей там нет и в декабре 2022 года не было, наши доводы не пожелали проверить.
Обедин так же, что «в городе мало такой национальности и мы нацелены на то, что мы уже их знает как они выглядят лица то мы их знаем то что у них бородки и так далее, все они вышли мы их опознаем да это они и все пошли проверять». Хотя общеизвестно, что в городе Улан-Удэ таджикскую диаспору составляют более 4000 представителей нации. Он же пояснил: «По внешнему виду лица, то есть я по национальности могу отличить русского бурята и среднеазиата, мы узнаем что это они мы знаем как они выглядят у нас были их фотографии, опыт у меня большой». Обращаем внимание, что на фото 1 и 2 к фототаблице от 11 декабря 2022 года ( л.д. 100 том 1) Исмаилов без бородки, одет в светлую шапку и светлую куртку с вставкой, а в Справке по результатам Наблюдения (л.д.85 том 1) описан иной человек: в темной куртке, коричневой шапке и с бородкой. Асалханов пояснил, что «Информация поступила мы их прокачали, но посмотрели их паспорта, но на лицо кто такие они же в базах есть», из чего так же следует, что никакого отождествления личности не проводилось. В каких базах Исмаилов и его данные имеются он так же пояснил, и как именно его «прокачали».
Дальше Обедин пояснил, что лица, за которыми они наблюдали с 30-50 метров «наклонялись и при этом они осуществляли действия похожие на проверочные то есть заглядывали». Отсутствие фото и видео фиксации обьяснил отсутствием спецтехники «Если бы она была мы бы ее применили. я говорю у нас нету техники которая снимает в ночное время», «было темно и мы всего вдвоем были и все происходило быстро и было все после 20 часов там все это не успели потому что наблюдать снимать вдвоем нереально. Темно там. Даже если что бы было там дыхание наше и ничего не слышно».
Мы просим оценить приведенные ответы Обедина, как и его доводы Асалханова, что источник информация о причастности Исмаилова к незаконному обороту наркотиков они не могут назвать. Полагаем, что гос. обвинителю известны положения п. 2 ч. 2 ст. 75 УПк РФ, что показания свидетеля, не назвавшего источник осведомленности недопустимы, но он почему то не заявил сам об исключении этих доказательств. Вместе с тем, положения п. 2 ч. 2 ст. 75 УПк РФ не делают исключений в отношении сведений, которые могли бы не представляться для доказывания по мотиву засекреченности.
По данному вопросу Верховный Суд РФ высказал свою позицию, согласно которой, простое заявление сотрудника органа, что он располагал секретной информацией, которая не была в первоисточнике представлена суду, не может быть принята во внимание (Определение СК по уголовным делам ВС РФ от 31 января 2012 года №11-012-1 по делу Глухова, аналогичная позиция в Определении ВС РФ от 24 апреля 2012 года №50-Д12-10. Имеется и аналогичные решения КСОЮ: 2КСОЮ 03.06.2021 по делу №77-1611/2021 заключил: «ссылка сотрудника полиции на некую оперативную информацию не может полагаться надлежащим источником осведомленности применительно к положениям ст. 75 УПК РФ». Верховный Суд сослался и на требования ст. 89 УПК РФ, заключив, что «источник информации, полученной в результате ОРМ должны быть проверяемым в результате следственных действий». В нашем деле мог быть засекреченный свидетель, но его нет, а значит все, что стало результатом ОРМ – недопустимо. Тот же 2КСОЮ в своих решениях 15.10.2020 №77-1832/2020, 28.07.2020 №77-1151/2020, 03.06.2020 №77-723/2020, 14.05.2020 №77-607/2020 исключил показания сотрудников об умысле на сбыт наркотиков, основанные на «оперативной информации», а действия лиц, обвиняемых в наркосбыте переквалифицированы на незаконное хранение наркотиков. Соответственно, при условии доказанности вины Исмаилова и его причастности к НОН, его действия могли бы квалифицироваться не более чем как незаконное хранение, но и этих действий он не совершал.
Целью Наблюдения от 09 декабря 2022 года Обедин назвал «проверка оперативной информации, пресечение преступной деятельности и задержание с поличным, убедиться…. действительно ли они причастны к этому». О причине незадержания пояснил, что «у нас дальнейшая была информация то что они у них большая партия есть наркотиков», согласившись, что по итогам наблюдения 9 декабря 2022 г. еще не были уверены о причастности Исмаилова. Наблюдение, не зафиксированное фото и видеосьемкой, равно как и отождествление личности по фото, о котором вообще ни одного документа нет, сомнительно. Если допустить, что вечером 09 декабря за кем о наблюдали, то с учетом разночтений по описанию внешности явно наблюдали не за Исмаиловым. Предположение, что якобы Исмалов и Илиев «шли, наклонялись, осуществляли действия похожие на проверочные», фотографировали что то, поскольку оперативники видели вспышку и пр. не доказано, поскольку в телефонах Исмаилова и Идиева не обнаружено ничего из фото, в том числе и удаленных, что бы как то привязку сделать. И наконец: с вечера 09 декабря 2023 года никто не проверил места, где якобы они «наклонялись и где была фотовспышка», хотя ничто этому не мешало и надлежало это сделать, в том числе обеспечить охрану места мнимой закладки, оставить засаду и проследить кто же должен купить эту закладку, если полагать, что Исмаилов и Идиев намеревались сбыть наркотики. Чего проще было выявить покупателя, изъять телефон с сообщением от Идиева или Исмалова, подтвердить их причастность и доложить о действительно выявленном, а не о мнимом желаемом результате, который выдали за действительный. Вместе этого ссылаются на неизвестный источник информации и неясно опознанных Идиева и Исмаилова, «которые шли в направлении ул. Конечная при этом они осуществляли действия схожие наклонялись и так далее. Схожие с закладкой наркотиков», которых они теряли из виду с 30-50 метров, опять настигали и как то неясно вновь в них узнавали видимо тех же за кем следили, то шли в направлении ул. Калашникова по дворам тоже видели как «двое подходили к подьездам, наклонялись потом они прошли в направление ул. Мокрова где в районе 25 дома фотовспышка», почему—то не дождались их возвращения, не задокументировали, что те же самые лица вернулись в тот же подьезд. Им же были известны адреса, что мешало установить наблюдение и отобразить с помощью спецтехники все это? В конце концов, если была информация о большой партии наркотиков почему в жилище обоих не проведи соответствующие мероприятия и не задержали с поличным? Почему не задержали сразу же как только по их показаниям увидели, что совершаются действия, похожие на закладку наркотиков? Мы вынуждены вновь обратиться к судебным решениям (не как к прецеденту, а именно с целью обеспечения единства судебной практики). В касс. Опред.ВС РФ 09.01.2003 изложено, что «если в результате ОРМ выявлены признаки совершаемого преступления, то правохранители обязаны пресечь незаконную деятельность, а не провоцировать косвенно лицо на совершение дальнейших действий». 8КСОЮ в опред. 14.07.202 №77-1281/2020 сделал аналогичный вывод. В нашем случае оперативники явно желали достичь еще большего результата и 09 декабря приостановили свои действия, если полагать, что они действительно наблюдали то, о чем пояснили в суде. Третьего не дано: либо не проводилось этого наблюдения или имела место косвенная провокация.
Обедину вторил Асалханов, что двое шли «совершая в тайники закладки, нагинались и что то ложили фотали». В отличии от Обедина утверждал, что «они по одежде были установлены», хотя мы уже привели доводы касаемо одежды. По поводу отсутствия фото и видеофиксации он уличил во лжи Обедина или сам лгал, так и не ясно. Пояснил, что техника имеется, но «у нас видите в чем в темное время суток где то может быть и не получилось бы фотография потом что они передвигались то быстро фотографирование не проводилось. Но представьте зима, холод, видеокамера, телефон, это надо бежать фотографировать и ее их надо не упустить. Видите у нас много ОРМ и мы на каждое ОРМ не можем, сегодня работаем по ним, а завтра уже по другим На всех техники не хватает», при этом не смог утверждать что в данный день техника применялась, например, по иным ОРМ, хотя и это бы не имело значения в данном деле.
Ситуацию пытался спасти гособвинитель вопросом, что наблюдение велось негласно и применение фото и видео влияет на соблюдение мер конспирации. Но, это не убедительно: в любом случае правоприменители не освобождены от обязанности надлежаще документировать ОРМ, что бы можно было проверить результаты и ход ОРМ.
Свидетель подтвердил, что Идиев и Исмаилов «осуществляли манипуляции, похожие на закладку. Я не говорю что они там закладки. 11 мы провели и да действительно обнаружили закладки». Мы возвратились к 09 декабря 2022 г. и снова услышали, что «Они делали манипуляцию похожую на закладку. Я не утверждаю, что да они закладку. на Мокрова где вот они конкретно положили мы 11 изъяли», подтвердив, что на 09 декабря уверенности не было. На вопрос почему сами места мнимых закладок не обследованы и не зафиксированы ответил, что не знает заложены ли 09 декабря наркотики или нет, хотя при условии что Наблюдение все же проводилось, то места закладок однозначны были бы зафиксированы и была бы возможность сделать утвердительный вывод, что найденные 0,4011 гр. – дело рук Исмаилова, положившего этот пакетик 09 декабря. К Наблюдению не привлекались и незаинтересованные лица, что бы имелась возможность убедиться, что такое мероприятие проводилось и результаты его соответствуют показаниям правоприменителей.
Обвинитель пытался сделать привязку места одного из мнимых закладок 09 декабря и места изъятия пакетика 0,4011 гр. 11 декабря вопросом «то место, которое вы обозревали 09 декабря на Мокрова и которое обследовали 11 декабря совпадают?», получив не более чем предположительный ответ Обедина «Ну да по—моему идентичны в этом же районе». На это мы обращаем особое внимание и просим оценить в совещательной комнате этот неконкретный неутвердительный ответ про «по-моему» и «тот же район». Вместе с тем, 10 декабря Исмаилов задержан на мнимых предположениях «на подходе» к месту хранения наркотиков (не в месте закладки, не рядом, а на подходе!) и в деле «привязали» два места хранения наркотиков как мнимый результат одних и тех же действий одних и тех же лиц. И даже при условии доказанности все вмененные эпизоды следовало расценивать как единое продолжаемое преступление. Но еще раз акцентируем – при условии доказанности!
В судебном заседании мы не исследовали ни одного постановления о рассекречивании материалов ОРМ, хотя Наблюдение 09 декабря и 10 декабря с участием сотрудника ФСБ явно велось в условиях конспирации, сами оперативники это подтвердили. Кроме того, результаты гласных ОРМ «Обследование» 10 и 11 декабря в виде справок о проделанной работе так же подлежали рассекречиванию, как документы содержащие гостайну (согласно п. 1 резулятивной части Постановления о предоставлении материалов ОРМ (л.д. 90-91 том 1)., но почему то документы о рассекречивании не исследованы судом.
Еще большую неясность вносит нерассекреченая, но исследованная судом справка по «Наблюдению» от 10 декабря 2022 года ( л.д. 96-97 том 1), проведенной по рапорту (л.д. 95 том 1), согласно которой две группы наблюдали за местностью и в 23 часа 30 мин. 10 декабря «были взяты двое мужчин, которые шли со стороны дома 78 по пр. Строителей(заметим не из дома, а со стороны дома), было принято наблюдать за ними и проверить их». Если уж 09 декабря их внешности так хорошо изучил Обедин, то не ясно зачем было за ними наблюдать и проверять их. Далее изложено «через некоторое время наблюдаемые подошли к металлическому забору с торца дома 78 «а» и стали что то искать на земле», из чего следует, что Исмаилов не знал о месте хранения наркотиков?. Согласно той же справки в рамках «Наблюдения» в период с 01 часа 20 мин. до 02 часов 20 мин. и с 02 часов 35 мин. до 02 часов 30 мин. произведен досмотр Исмаилова и Идиева соответственно, и у обоих изъяты смывы с рук. Эти действия проведены именно в рамках Наблюдения согласно л.д. 99 и 102 том 1, где прямо указано, что эти действия выполнены при проведении ОРМ «Наблюдение», завершенного по справке в 03 часа 25 мин. 11 декабря 2022 г. Сразу стает вопрос не с этой ли минуты задержания (с 23 час. 30 мин. 10 декабря 2022 года) возникло право на защиту?
Согласно определению КС РФ №473-О от 20 декабря 2005 года, когда выступающее в официальном качестве должностное лицо в ходе ОРМ, осуществляемого в отношении гражданина, чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность, свободу передвижения реально ограничены, проводит его допрос (опрос) на выявление фактов и обстоятельств, уличающих данного гражданина в совершении преступления, тем более если он делает заявление о совершенном им преступлении, с этого момента в отношении него подлежат непосредственному действию нормы Конституции РФ, обеспечивающие в том числе предоставление квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ), право не свидетельствовать против себя (ст. 51 Конституции РФ).» КС РФ отметил, что право на получение юридической помощи предоставляется независимо от процессуального статуса, в том числе от признания гражданина задержанным, подозреваемым. Эта же позиция отражена в Постановлении КС РФ № 11-П от 27 июня 2000 года. В соответствии с указанными решениями высших судов РФ 8КСОЮ11.03.2020 по делу 77-142/2020 дословно привел решение КС РФ 11-П.
Не могут служить основанием для отказа лицу, в отношении которого ведется уголовное преследование в обеспечении права на защиту, если проводимые с его участием действия осуществлялись не как уголовно-процессуальные, а, например, оперативно-розыскные (Определение КС от 15.11.2007 года №924О-О.).
Согласно Постановлению Верховного Суда РФ № 29 от 30 июня 2015 года «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовному судопроизводстве» обеспечение права на защиту является необходимым условием справедливого правосудия и правом на защиту обладает лицо с начала обвинительной деятельности, независимо от его статуса.
В отношении Исмаилова обвинительная деятельность начата с момент встречи с оперативниками. Вместе с тем, о разъяснении и обеспечении неотьемлемого права на защиту, нет ни одной записи и подписи. Сами же акты произведены с нарушением второго абзаца ч. 1 ст. 15 закона об ОРД, требующей соблюдение УПК РФ при оформления изъятия и составление именно протокола со ссылками на УПК РФ, но не акта, не являющегося процессуальным документом.
С 03 час. 35 мин. 11 декабря 2022 г. «Наблюдение» переросло в «Обследование». Но если по справке по «Наблюдению» двое «искали что то около металлического забора с торца дома 78 «а», то результатом обследования стало почему—то место в 12 метрах от торца дома (л.д. 100 том 1) и возникает вопрос сами—то задержанные знали место закладки? Что они искали и искали ли вообще в месте, отличном от места, где обнаружили наркотик?. При условии доказанности их к причастности к НОН можно было бы делать вывод, что они сами покупатели и покушались на приобретение наркотиков, но не на сбыт? Неясно почему место, где они что—то искали и место, где нашли наркотик так разнятся на 12 метров. Следователь не осмотрел место происшествия, хотя полагалось бы все это проверить, что бы расценить материалы ОРМ доказательствами вины.
Обращаем внимание, что Распоряжением №42 от 10 декабря 2022 г. (л.д. 114 том 1) уже четко указано место в 12 метрах от торца дома 78 «а» ( хотя по логике до завершения ОРМ еще никто не мог этого знать!), значит сотрудник полиции знали точное место закладки в отличии от Исмаилова и Идиева, которые «что—то искали около торца дома», а не в 12 метрах от дома. Стоит отметить, что на фото №2 лица сфотографированы около торца дома и на фото 3 место в 12 метрах от дома, что явно дает основание говорить о значительной разнице в расстоянии от места, где Исмаилов «что—то искал» и места, где находились наркотики. На фото Исмаилов отображен уже на фоне свертков на земле и сделана запись, что Исмалов указал на обнаруженные сверки, а не на место, где они были спрятаны. Само место перед тем, как вынуть сверки из—под листвы не сфотографировано. Это же подтвердило Обедин, что «В вечернее ближе к полуночи указанные граждане были задержаны при подходе где мы стояли участка местности где закладка была большой партии», из чего следует, что Исмаилов задержан где—то вблизи места — «при подходе, где мы стояли». Он же пояснил, что «мы к данным гражданам подошли, представились, пояснили что они подозреваются в незаконном обороте наркотиков и данную информацию необходимо проверить», то есть 09 декабря никто не был уверен в причастности, а 10 ночью еще до того, как Исмаилов подойдет и обнаружит хотя как то своими действиями осведомленность о месте хранения наркотиков, решили задержать его. В чем логика? При этом, показания того же Обедина и содержание документов разнятся, но неясности подлежат истолкованию по правилам ст. 14 УКРФ. Так, из содержания Протокола «Обследования» следует, что Исмаилов и Идиев указали, что якобы хранят наркотики под листвой, далее по протоколу нет сведений, что именно они указали на точное место нахождения наркотиков, но изложено, что наркотики и все же обнаружены и изъяты.
В том же Распоряжении нет ничего об участии сотрудника ФСБ и не ясно как он оказался участником Обследования (л.д. 115 том 1). Нет о нем упоминаний и в документах по Наблюдению, хотя он утверждал, что вел наблюдение, но никак не отразил это, так как «не считал это необходимым». Тем не менее, в деле имеется Протокол обследования, не предусмотренный УПК РФ, подписанный в числе прочих этим сотрудником ФСБ. Лгал ли суду сотрудник ФСБ не ясно: с одной стороны он заявил что не оформлял документов, с другой- на л.д. 144 том 1 имеется Постановление о представлении материалов.
Если все же доверять документам, то на л.д. 145 том 1 в рапорте вновь изложено о намерении сбыть через интернет, то есть о приготовлении к сбыту, но не о покушении.
Подробнее остановимся на доводах о нарушении права на защиту, влекущее вывод, что результаты ОРМ следует полагать ничтожными. Обедин пояснил, что не разъяснил право на защиту «Потому что это оперативно-розыскное мероприятие и при проведении данных мероприятий защитники не принимают участие». Вместе с тем, по итогам «Обследования» составлен рапорт (л.д. 120 том 1) где значится, что все права участникам разъяснены, что не соответствует действительности.
Кроме того, следует отметить, что если расценивать, что Исмаилов и Идиев указали на место, о котором точно не было известно, то имела место добровольная выдача, исключающая уголовную ответственность. Обедин пояснил, что «имелась информация что они хранят вот это на участке местности вблизи дома около забора металлического» и он «предложен добровольно сообщить о возможном хранящихся предметах в том числе наркотиках, на что они ответили, что хранятся возле забора наркотики». О добровольности выдачи изложено и в рапорте на л.д. 121 том 1. То же пояснил и Асалханов: «им подошли сообщили, что они подозреваются в хранении и сбыте наркотиков, но они сами сказали вот там лежит наркотик крупная партия, но об этом знали уже, но место расположения точно не знали».
Остается неясным вопрос с обстоятельствам получения телесных повреждений Исмаиловым и Идиевым. Оглашены заключения СМЭ, согласно которым оба пояснили, что получили независимо от действий сотрудников, но это и не удивительно: СМЭ проводилась в присутствии сотрудников. В заключении нет ответа на вопрос о давности получения телесных повреждений, хотя очевидно, что повреждения получены после доставления в управление. Поскольку никто не пояснил, что видели у Исмаилова повреждения на момент проведения ОРМ.
Обратимся к непосредственному предмету мнимого преступления- наркотикам и выводам экспертов по ним:
— в выводах эксперта нет ясности о дате сертификации весов в каждом случае взвешивания. — в заключении №1\1 по 294,2273 гр. (л.д. 199-202 том 1) подпись эксперта не заверена печатью. При таком же нарушении 2КСОЮ 01.04.2021 в деле 77-963/2021 признал недопустимым заключение эксперта со ссылкой на нарушение ст. 25 ФЗ от 31.05.201 №75 « О государственной судебно-экспертной деятельности».
— как следствие этого ничтожно и заключение1/670 (л.д. 60-65 том 2), поскольку источником этой экспертизы стало столь же ничтожное заключение вышеуказанное заключение №1\1.
— обращаем особое внимание на заключение по ДНК №3\26 (лд.34-40 том 2) и просим исключить его из доказательств по причине отсутствия подписи эксперта об ответственности по ст. 307 УК РФ, что свидетельствует о нарушении п.п. 5 ч. 1 ст.204 УПК РФ. В соответствии с п. 3 ч. 2 и ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением УПК РФ недопустимы.
Соответственно, нет основания полагать ватные палочки с образцами ДНК Исмаилова и Идиева доказательствами, так как это мнимое доказательство производно от выводов эксперта, не предупрежденного за дачу заведомо ложного заключения.
Обращаем внимание, что в рамках ОРМ не предусмотрено проведение экспертиз и иных экспертных исследований. Оперативники до передачи материалов ОРМ следователю фактически занялись доследственной проверкой, назначили и провели исследование изъятых веществ, подменяя оперативно-розыскными действиями процессуальную деятельность. Результаты исследования положены в основу заключений экспертиз, что дает основание и по этой причине в том числе полагать заключения эксперта недопустимыми.
Столь же ничтожны постановления о признании вещественными доказательствами наркотиков, которые нам обвинитель предложил в качестве доказательства. В ст. 74 УПк РФ постановления не отнесены к доказательствам, в ином случае вся служебная переписка признавалась бы доказательством. Постановление выносится исключительно в целях соблюдения процедуры судопроизводства, равно как и любое иное (о принятии к производству, о продлении сроков и пр.).
Что касается самих наркотиков, то непосредственный предмет преступления вообще не исследован судом, как на то указывает ч. 1 ст. 240 УПк РФ, что бы расценивать наркотики доказательством. Протокол осмотра наркотиков, на который ссылался обвинитель, это производный документ, содержание которого, вопреки ст. 87 УПк РФ не проверен по своему содержанию, источник этого протокола не ясен. Что касается наркотиков, то нет ясности как они к следователю попали? Ст.85 УПК РФ определяет, что доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств. Ст. 87 УПк РФ устанавливает, что собирание производится на основании следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. П. 32 ст. 5 УПК РФ дает определение проц действию и кодекс содержит исчерпывающий перечень видов процессуальных действий и следственных действий, как составной части процессуальных. Какое следственное или процессуальное действие провела следователь? Что бы соблюсти эту процедуру надлежало провести выемку, например в камере хранения в ЭКЦ, куда наркотики направлены оперативником и после назначить по ним экспертизу. Тогда бы мы понимали, что наркотики попали в руки следователя процессуальным путем, как требует ст. 87 УПК РФ. В деле наркотики начинают свое существование в результате приобщения их в качестве доказательства при отсутствии сведений о процессуальном способе их получения следователем. Постановления о приобщении и осмотре наркотиков – статуя без головы. В УПК нет такого способа получения наркотиков и иных доказательств путем пересылки, переноски оперативником их в кабинет следователя по сопроводительному письму или иным не предусмотренным способом..
Мы просим в совещательной комнате оценить, что все мнимые доводы обвинения приведены к ничтожности: Выводы эксперта № 2\27 и 2\28 (л.д. 236-242 т. 1 и л.д. 8-15 т. 2, соответственно), что в телефоне Идиева и двух телефонах Исмаилова не обнаружено никаких сведений о причастности последний к незаконному обороту наркотиков и, особенно, о связи с магазином Чегевара, в том числе и удаленных аккаунтах и сообщениях, о фотографировании мест закладок, о которых предполагали оперативники, что свидетельствует о ничтожности обвинения.
Обращаем внимание суда, что не смотря на версию обвинения, что с 08 декабря 2022 года по день задержания эти лица якобы мнимо были причастны к наркотикам, ни у одного из подсудимых даже в следовых количествах не обнаружены наркотики на смывах рук, полученных в день задержания.
Обращаем внимание суда на мнимую относимость к предмету доказывания изъятых телефонов, банковских карт, билетов на самолет, симкарт, которые признаны доказательствами обвинения (л.д. 71,78 том 2), поскольку они хоть и предложены обвинителем в качестве доказательств, но никак не прокомментированы обвинителем в пользу обвинения и не доказывают ни одного утверждения по формуле обвинения, но подтверждают невиновность Исмаилова. Следователь изложил красиво в своем постановлении «имеют значение для уголовного дела, служат средствами обнаружения преступления», но в чем состояло это значение и как они помогли в итоге доказать вину осталось за рамками возможностей обвинения.
Судом оглашались показания Исмаилова, но эти показания ничтожны по нескольким причинам: принятие заявления о желании дать показания выполнено непроцессуальным действием и неуполномоченным лицом Кушнаревым, о чем он сам подтвердил. Мы подтвердили это же справкой СИЗО, что он действительно заходил к Исмаилову. Последний это подтвердил, что вынужденно написал такое заявление и после дал показания в результате давления оперативников и будучи введенным в заблуждение назначенным защитником, от которого он в итоге отказался из-за недоверия к нему (л.д. 73 том 3).
Обращаем внимание, что орган следствия не проверил заявление Исмаилова о нарушении его права на защиту, что защитник ненадлежаще его защищала и действовала вопреки его позиции, из чего следует, что его непроверенные доводы не опровергнуты. Наличие подписи адвоката в протоколе не свидетельствует о соблюдении права на защиту и нет причин, по которым следователь устранился от проверки заявления Исмаилова в этой части.
Из оглашенных показаний следует, что оператор Идиеву отправил координаты закладки с оптовой партией наркотиков. Этот самооговор опровергается в том числе отсутствием любых сведений в его телефоне и телефоне Идиева. Ничто, изложенное в протоколе допроса не нашло обьективного подтверждения. Показания в той части, что неизвестный сообщил о месте хранения партии наркотиков (при условии доказанности вины!!!) следовало бы истолковывать как то, что Исмаилов и Идиев 10 января шли к указанному месту не с целью сбыта, а с целью приобретения наркотиков. То есть при любом анализе этих показаний, они не доказывают формулу обвинения.
Протокол допроса ничтожен и по причине грубого нарушения права на защиту: присутствующий защитник не задала ему ни одного вопроса, не сделала ни одного заявления, не заявила ни одного ходатайства, чтобы проверить эти показания на предмет самооговора. При любой интерпретации этих мнимо уличающих показаний их невозможно проверить по правилам ст. 87 УПК РФ, что бы полагать их достоверными, даже если полагать процедуру допроса соблюденной. Попытка реанимировать ничтожное доказательство показаниями следователя давно расценивается законодателем незаконной: Определением КС РФ 06.02.2004 №44-0 закреплено, что допрос следователей не основан на законе и отрицательный их ответ на вопрос допускали ли они незаконное давление на обвиняемого не имеют доказательственного значения. Так же просим принять во внимание Определение 8КСОЮ №77-2348/2021, согласно которому невозможно допросом правохранителей воспроизводить содержание показаний лиц, данных на досудебной стадии судопроизводства. Поэтому все показания правохранителей в этой части не подлежат признанию доказательствами.
Предвидя реплику обвинителя, что в России не прецедентное право, мы сразу анонсируем, что мы не просим применить прецедент, но просим соблюсти принцип единства суд практики, однообразного понимания и толкования норм права, поскольку «Принцип правовой определенности: общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом, поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразия понимания и толкования нормы всеми правоприменителями (Постановление КС РФ 11-П от 15.07.1999). Те же положения закреплены в ПКС РФ №24-П 17.10.2017, 11-П от 27.11.2008. «Из конституционного принципа равенства и справедливости вытекает требование единообразного подхода судов к толкованию норм права, что исключает неограниченное усмотрение правоприменителей и ведет к произволу судебному и произволу иных правоприменителей» (ПКС РФ №16-П от13.12.2001).
Показания правоприменителей о том, что они слышали от Исмаилова какие-то уличающие его сведения, нельзя использовать в качестве доказательств, поскольку восстановление показаний «заподозренного» показаниями правохранителей все КСОЮ, в том числе и 8КСОЮ расценивают как недопустимые (Опред. 8КСОЮ29.07.2021 № 77-2830/2021). Кроме того, запрет на восстановление показаний заподозренного распространен и на показания понятых (2 КСОЮ 24.06.2021 № 77-1731/2021, 7КСОЮ 18.08.2020 №77-1429/2020 вынесли такие решения со ссылкой на Опред. КС РФ от 06.02.2004 №44-О, где сказано, что «закон исключает возможность любого прямого или опосредственного использования содержащихся в них сведений».
В соответствии с ч. 2 ст. 77 УПК РФ показания обвиняемого являются доказательствами при наличии совокупности неоспоримых доказательств. Такими доказательствами могли быть материалы ОРМ. Увы, материалы ОРМ, скороговоркой оглашенные обвинителем за 50 минут нельзя расценивать таковыми и вот почему:
ОКС РФ 27 февраля 2018 года №328-О закреплено, что в соответствии с ФЗ «Об ОРД» проведение «Наблюдения возможно лишь в целях выполнения задач, предусмотренных ст. 2 ФЗ и только при наличии оснований, изложенных в ст. 7 ФЗ (ставшие известными субьектам ОРД сведения о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении и лицах, причастных к этому». В нашем случае суду не рассекречен источник информации, что бы заключить, что действительно такая информация имелась, из чего следует, что утверждения оперативников о наличии такой информации надуманны.
В том же решении КС РФ сослался на определения КС РФ от 25.11.2010 № 1487-О, 25.01.2012 №167-О-О, 19.06.2012 №1112-О, от 20.02.2014 № 286-О, 29.05.2014 №1198-О, 20.11.20214 №2557-О, от 29.09.2015 №2255-О, от 29.03.2016 №479-О) и изложил, что «результаты ОРМ являются НЕ доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые будучи полученными с соблюдением ФЗ «Об ОРД» могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем в соответствии с ч. 1ст. 49 и ч.2 ст. 50 Конституции РФ».
В соответствии с этой правовой позицией в целях реализации принципа единства судебной практики 3 КСОЮ в своем Кассац Определении 29.10.2020 №7У-7098/2020 (77-1070/2020), рассматривая жалобу, что материалы ОРМ не были признаны доказательствами изложил: «Вопреки доводам осужденного, справки по результатам наблюдения от 4 сентября 2015 года, акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 4 сентября 2015 года, задание на проведение комплексного исследования от 5 сентября 2015 года, справка об исследовании от 5 сентября 2015 года, постановлением следователя от 25 июля 2016 года признаны и приобщены к уголовному делу в качестве иных документов, что соответствует требованиям п. 6 ч. 2 ст. 74, ч. 1 ст. 84 УПК РФ.», таким образом закрепил указанное Конституционным судом.
Так и в деле Исмаилова следовало обеспечить соблюдение закона в части придания статуса доказательств материалам ОРМ, поскольку равенство перед законом возможно обеспечить не иначе как единообразным подходом и толкованием норм закона. В ином случае законность и здравомыслие будут посрамлены.
Мы уважаем сторону обвинения, и согласны, что защита общественных интересов — это безусловно задача обвинителя, но таковы ли запросы того самого общества, которое ждет эту защиту? Такой ли пренебрежительности к отдельной личности и закону просит общество? Цель не оправдывает средства и мы против того, что в отношении Исмаилова любые средства хороши, цель борьбы с НОН не усиливает силу улик против него. ОРМ – это оружие в руках секретных подразделений и это обстоятельство обязывает как минимум быть особенно осторожными и умеренными при его использовании. Судебно-следственная практика кишит фактами фальсификации, провокации со стороны оперативников. Если мы в чем то неправы в отношении оперативников по нашему делу, то следовало представить суду и источник информации и подтвердить документально все, что они пояснили в суде. В данном случае оружие оказалось в неумелых руках. И если суд к этому отнесется снисходительно, то жернова таких ОРМ смесят любого. Мы не должны возвращаться в 1937 год.
Верховный Суд РФ неоднократно указывал, что когда главное доказательство является результатом негласной операции, то власти должны продемонстрировать, что у них были обоснованные причины для организации негласной операции.
Степень общественной опасности Исмаилова ничтожна. Его дальнейшая жизнь не должна быть разделена на до и после на ничтожных доказательствах. Мы, исходя исключительно из уважения к праву, к закону, к суду – как к венцу справедливости и правосудию, не оправдываем преступность, надеемся быть услышанными, надеемся на справедливый приговор, на судебную защиту его интересов. Недоказанная виновность – это доказанная невиновность. Мы просим оправдать Исмаилова Ш.К.