Определение места жительства ребенка — Кассационная жалоба на применение п. 6 Декларации прав ребенка.
Апелляционный суд отменил решение о месте жительства ребенка, придерживаясь Конвенции ООН о правах ребенка. Верх суда акцентировал важность учета интересов ребенка, игнорирования гендерных стереотипов и привлечения обоих родителей в процесс воспитания.
В Х кассационный суд общей юрисдикции
От Истца (по первоначальному иску):
Ответчик (по первоначальному иску):
Орган для дачи заключения
Орган опеки и попечительства в лице
На апелляционное определение
X суда по делу №
В первой инстанции дело №
Судья
Кассационная жалоба
дд апреля 2019 г. Х районным судом города Х было вынесено решение по гражданскому делу №/2019 по иску И к О и встречного иска, которым был удовлетворен встречный иск О об определении места жительства ребенка.
дд октября 2020 года Х суд апелляционным определением по делу №/2020 вновь отменил решение Л районного суда города Х, исковые требования истца И удовлетворил.
К материалам дела приобщен ответ Заместителя директора Правового Департамента Министерства Иностранных Дел Российской Федерации К И. В. исх. №/дп от дд.10.2020 на запрос истца, в котором указывается, что в реестре международных договоров Российской Федерации (Приказ МИД РФ от 27.07.2007 №12828, зарегистрирован в Минюсте РФ 23.08.2007 №10041) Декларация прав ребенка не значится, международным договором РФ, а равно договором по смыслу ст.2 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. не является, текст Декларации не опубликован в установленном законом СССР/РФ источнике и порядке, приведены альтернативные источники, тем не менее, не являющиеся официальными.
Согласно ч. 3 ст. 15. Конституции РФ законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения.
Согласно ч. 4 ст. 15. Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Согласно ч. 3 ст. 19. мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации.
Согласно ч. 2 ст. 38. Конституции РФ забота о детях, их воспитание — равное право и обязанность родителей.
Согласно ч. 3 ст. 55. Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Согласно ст. 10 государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны.
Часть 1 ст. 15 ФЗ от 15.07.1995 №101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" устанавливает Международные договоры Российской Федерации, подлежащие ратификации:
а) исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов, а также устанавливающие иные правила, чем предусмотренные законом; (в данном деле Декларация прав ребенка устанавливает иные правила чем кодифицированный ФЗ "Семейный кодекс Российской Федерации" от 29.12.1995 №223-ФЗ)
б) предметом которых являются основные права и свободы человека и гражданина; (в данном деле ст. 3 Конвенции ООН о правах ребенка, ст. 8 Европейской конвенции по правам человека, ETS №005, ст. 17, 24 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 10 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах).
Государственная Дума принимает федеральный закон о ратификации, прекращении или приостановлении действия международного договора Российской Федерации большинством голосов от общего числа депутатов Государственной Думы, принятый Государственной Думой федеральный закон о ратификации, прекращении или приостановлении действия международного договора Российской Федерации направляется Председателем Государственной Думы в Совет Федерации в порядке, предусмотренном настоящим Регламентом, ст. 195, Постановление Государственной Думы ФС РФ от 22 января 1998 г. N 2134-II ГД "О Регламенте Государственной Думы Федерального Собрания РФ".
В соответствии с пунктом "м"(позднее "п") статьи 49 Конституции (Основного Закона) Союза Советских Социалистических Республик, ратификация международных договоров производится Президиумом Верховного Совета СССР (Закон СССР о порядке ратификации и денонсации международных договоров СССР. 1938г.).
В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. №5, "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" отмечено, что под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. К общепризнанным принципам международного права, в частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств. Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного. Содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений.
Международный суд ООН в решении по Делу о делимитации морской границы в районе залива Мэн, решение от 12 октября 1984 года отметил, что термины «принципы» и «нормы» по сути означают одно и то же(https://legal.un.org/icjsummaries/documents/russian/st_leg_serf1.pdf, IV. Применимые принципы и нормы международного права (пункты 79-112), стр. 165).
В Уставе ООН (статья 2) закреплены 7 основных принципов международного права, Декларации прав ребенка среди них ни по сути ни по ссылке не значится.
Все Члены Организации Объединенных Наций добросовестно выполняют принятые на себя (ни СССР/РФ ни другие декларанты Декларации прав ребенка никаких обязательств на себя не принимали и не предполагали этого делать) по настоящему Уставу обязательства, чтобы обеспечить им всем в совокупности права и преимущества, вытекающие из принадлежности к составу Членов Организации (ч.2 ст.2 Устава ООН).
В специально принятой Генеральной Ассамблеей ООН Декларации о принципах международного права 1970 г. нет ни отсылки к самой Декларации прав ребенка ни к сути принципа 6 Декларации, при этом подтверждается принцип 7) принцип добросовестного выполнения государствами обязательств, принятых ими в соответствии с Уставом ООН (ч.2 ст.2 Устава ООН).
В Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 года ("Ведомости Верховного Совета СССР", 1975 г., №33) среди 10 принципов указаны 7) уважение прав человека и основных свобод, 10) добросовестное выполнение обязательств по международному праву. Государства выполняют свои обязательства, вытекающие из общепризнанных принципов и норм и из соответствующих международному праву договоров или других соглашений, участниками которых они являются, в Акте нет ни отсылки к Декларации прав ребенка ни к сути принципа 6 Декларации.
Страны-декларанты Декларации прав ребенка 1959 г. не признавали для себя обязательность декларации, каких-либо обязательств не принимали, положений о порядке и дате ее вступления в силу для стран-декларантов не прописывали и не оговаривали, а равно не предполагали этого делать.
В своем совпадающем мнении по делу М.С. против Украины (заявление №2091/1, 11 июля 2017) судья ЕСПЧ Карло Ранцони в частности указал, что “Презумпция в пользу матери в делах об опеке над ребенком не поддерживается ни событиями на уровне ООН после принятия Декларации ООН ни прецедентным правом Суда, и она не соответствует позиции Совета Европы и большинства государств-участников. В 21-м веке методология с такой презумпцией, опровержимой только в «исключительных обстоятельствах», по-моему, ненадежна в отношении прав, обеспечиваемых в соответствии с Конвенцией. Жизненно важно то, что эта презумпция prima facie считает, что проживание ребенка с отцом не соответствует интересам ребенка (см., с необходимыми изменениями, Zaunegger v. Germany, №22028/04, § 46, 3 декабря 2009). Декларация ООН не является обязывающим документом. Она была основой для развития Конвенции ООН о защите ребёнка 1989 г., которая, напротив, является юридически обязывающим договором. Однако подготовительные работы к этой Конвенции явственно демонстрируют, что положение, касающееся «отделение ребенка от матери только в исключительных случаях», существовало только на самой первой стадии процесса составления. Оно впоследствии было раскритиковано, поскольку оно представляло стереотипное мнение о матерях, граничившее с дискриминацией, и впоследствии было удалено (оно было удалено после первой же правки — комментарий истца). Принцип лучших интересов ребёнка, истекавший из самой Декларации, однако, получил полную поддержку как вопрос первой и главной значимости … Заявление о презумпции, основанной на не обязывающей юридически Декларации ООН от 1959 г. было настоящей причиной неспособности провести достаточно тщательный анализ на национальном уровне, и в частности – проконтролировать риски для безопасности ребенка при проживании с матерью и стабильность окружения ребёнка (см. §79-85 решения). Эта презумпция с самого начала подрывала уравновешенную оценку положения обоих родителей и, что более важно, лучших интересов ребёнка”.
Принцип 6 Декларации о не разлучении с матерью был широко раскритикован и удален из Конвенции на ее самом раннем этапе разработки, однако принцип 2 Декларации получил всеобщую поддержку (жизненно важно то, что эта презумпция prima facie считает, что проживание ребенка с отцом не соответствует интересам ребенка, абсурдность данного вывода позволяет обратиться к ст. 32 Венской конвенции о праве международных договоров, согласно которой при толковании международного договора могут учитываться в т.ч. и подготовительные материалы).
Большое внимание авторов Конвенции о правах ребенка к гендерной нейтральности следует из подготовительных материалов к Конвенции ( E/CN.4/1989/WG.1/CRP.1, E/CN.4/1989/WG.1/CRP.1/Add.1, E/CN.4/1988/28, E/CN.4/1989/48, текст на русском языке), множество таких правок было предложено ЮНЕСКО И ЮНИСЕФ.
Стоит отметить, что первоначальный проект Конвенции, предложенный Польшей 7 февраля 1978 г. был по большей части смоделирован по Декларации прав ребенка, более того, принцип 6 Декларации был в точности статьей 6 проекта Конвенции (ООН, Экономический и Социальный Совет, Первая очередная сессия, 1978 год, Пункт 11 повестки дня. Вопросы прав человека, ДОКЛАД КОМИССИИ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА О ЕЕ ТРИДЦАТЬ ЧЕТВЕРТОЙ СЕССИИ, Женева, 6 февраля-10 марта 1978 года, 1959 года, E/1978/34, E/CN.4/1292, Цифровая библиотека ООН: https://digitallibrary.un.org/record/220211, текст на русском языке, стр. 157-164):
“Статья VI
Ребенок для полного и гармоничного развития его личности нуждается в любви и понимании. Он должен, когда это возможно, расти на попечении и под ответственностью своих родителей и, во всяком случае, в атмосфере любви и моральной и материальной обеспеченности;
малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучаем со своей матерью. На обществе и на органах власти должна лежать обязанность осуществлять особую заботу о детях, не имеющих семьи, и о детях, не имеющих достаточных средств к существованию. Желательно, чтобы многодетным семьям предоставлялись государственные или иные пособия на содержание детей.”
В Докладе Генерального секретаря ООН, ЭКОНОМИЧЕСКИЙ И СОЦИАЛЬНЫЙ СОВЕТ, КОМИССИЯ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА, Тридцать пятая сессия, Пункт 13 предварительной повестки дня, ВОПРОС О КОНВЕНЦИИ О ПРАВАХ РЕБЕНКА, 27 дек. 1978 г., E/CN.4/1324, текст на русском языке, https://digitallibrary.un.org/record/6629, общие замечания стран:
Австрия, стр. 6: “1. Основные положения настоящего проекта соответствуют буквально провозглашенной Организацией Объединенных Наций Декларации прав ребенка (1959). Для того, чтобы четкие и недвусмысленные обязательства по международному праву были основаны на конвенции о правах ребенка, необходимо, по мнению федерального правительства Австрии, чтобы формулировки были значительно более конкретными и точными, чем в Декларации.”
Бельгия, стр. 8: “4. Однако следует отметить, что Декларация не была составлена в таком виде, чтобы ее можно было непосредственно использовать в виде конвенции, и этого не предполагалось делать. Декларация в основном отражает руководящие принципы путем общего объединения прав, отраженных в многочисленных других документах Организации Объединенных Наций, которые конкретно относятся к правам ребенка. 5. Правительство Бельгии считает, что в таких условиях простая переработка Декларации прав ребенка в конвенцию не представляет собой значительный вклад в дело защиты детей. Оно предпочло бы, чтобы международное сообщество попыталось воплотить в более пригодные для применения во внутреннем праве принципы таких прав ребенка, которые еще недостаточно охвачены в других обязательных международных договорах.”
Дания, стр. 9: “2, Цель такой конвенции должна заключаться во внесении конструктивного вклада в укрепление прав ребенка,во всем мире, и при разработке конкретных положений первостепенное внимание всегда следует уделять максимальному удовлетворению интересов ребенка. 4. Декларация прав, ребенка 1959 года уже в какой-то степени была продолжена различными договорными положениями по этому вопросу. Вряд ли целесообразно просто превратить Декларацию в конвенцию, как это делается в предложении, изложенном в документе E/CN.4/L,1366 от 7 февраля 1978 года. Декларация представляет собой манифест и в связи с этим ей не хватает точности и ясности, которые необходимы при подготовке юридических обязательных документов.”
Нидерланды, стр.14: “2. Однако при претворении в жизнь этой идеи, недостаточно лишь попытаться скопировать Декларацию прав ребенка, которая была принята еще в 1959 году и не отражает социальные, экономические и культурные достижения и перемены, происшедшие с тех пор. 3. Кроме-того, формулировка принципов в настоящем проекте конвенции довольно туманна. Многие из них уже включены в круг ведения таких учреждений, как МОТ, ВОЗ и ЮНЕСКО или, в более соответствующем юридическом изложении, в такие документы, как
Пакт о гражданских и политических правах и Пакт об экономических, социальных и культурных правах. В таком контексте осуществление и соблюдение принцршов обеспечивается гораздо более всеобъемлющим и конкретным, образом. 4. По этим причинам правительство Нидерландов выражает серьезные сомнения в отношении полезности проекта конвенции в том виде, в каком он приложен к резолюции 20 (XXXIV ) Комиссии по правам человека. По его мнению, для того, чтобы избежать ненужного дублирования, проект конвенции о правах ребенка должен состоять из своевременных, современных и конкретных принципов, сопровождаемых практическими руководящими принципами по их применению и дополняющих уже существующие договоры и деятельность.”
Норвегия, стр. 15: “1. Норвегия полностью осознает необходимость в принятии более активных международных усилий по защите и поощрению прав детей, и поэтому поддерживает основные принципы, изложенные в проекте конвенции. Однако представляется необходимым дополнить настоящий проект и учесть достижения и перемены в социальных структурах и в политике государств в области семейного права. 2. По мнению компетентных органов Норвегии, интересы детей будут удовлетворены наилучшим образом, если они будут рассматриваться в сочетании с интересами взрослых. В настоящее время интересы детей очень часто не учитываются в процессе принятия решений.”
Швеция, стр. 16-17: «2. В этой работе вполне естественно опираться на Декларацию прав ребенка, которая была принята Генеральной Ассамблеей в 1959 году. В связи с этим положения этой Декларации могут служить отправным пунктом при подготовке проекта новой конвенции. Однако нецелесообразно просто включить текст Декларации в конвенцию, поскольку два документа имеют разный юридический характер, и положения, которые применимы в Декларации, не всегда вполне подходят в качестве юридических обязательных правил. В Декларации 1959 года содержатся некоторые общие заявления, которые неуместны в постановляющей части конвенции, которая, являясь соглашением между государствами, должна определять конкретные взаимные обязательства. 3. Другое важное различие между Декларацией и конвенцией относится к их осуществлению. В то время как Декларация представляет собой лишь рекомендацию или руководящие принципы морального характера, как это может быть в конкретном случае конвенция для того, чтобы сыграть эффективную роль, должна быть выполнена. Поэтому в конвенции о правах ребенка особое внимание следует уделить механизму ее осуществления. 4. Со времени принятия Декларации во многих районах мира происходило развитие мнений в отношении положения ребенка. Например, очевидно, что во многих странах взгляды на семью, брак, отношения между детьми и родителями и на ребенка как на личность, имеющую, свои собственные потребности и права, претерпели важные изменения. К тому же, материальные условия и социальные структуры, в которых живут дети, сегодня уже не те, какими они были 20 лет назад. Такое развитие, по мнению правительства Швеции, должно оказать влияние на содержание конвенции, которая должна быть подготовлена в настоящее время. 5. Следует также напомнить о том, что с 1959 года членами Организации Объединенных Наций стало большое число государств. Этим государствам, которые не принимали участия в подготовке Декларации 1959 года, необходимо предоставить возможность оказать влияние на подготовку новой конвенции.».
Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии, стр. 18: “ii) Настоящий текст проекта конвенции, приложенный к резолюции 20 (XXXIV) Комиссии по правам человека, во многих отношениях не ясен и открыт для весьма различных толкований. Для того чтобы заключить конвенцию, необходимо разработать более точный текст, чем существующий текст, который основан на Декларации прав ребенка 1959 года.”.
Замечания участников по статье 6 проекта Конвенции (там-же, E/CN.4/1324):
ФИНЛЯНДИЯ, стр. 35: “Предлагается изменить проект статьи VI следующим образом: "Правительства должны в тех случаях,когда это необходимо, обеспечить экономическими или иными мерами возможность родителей заботиться о своих, детях" (вставить после первой фразы);
Слова "быть разлучаем со своей матерью" в конце второй фразы заменить словами "быть разлучаем со своими родителями";
Последнюю фразу заменить следующей фразой: "правительства обеспечивают средства к существованию семей с детьми и представляют необходимые для семей консультативные и бытовые услуги".”
ГРЕЦИЯ, стр. 36: “1. Правительство Греции считает, что роль отца в нормальном развитии детей до настоящего времени недооценивалась и в будущем ее следует подчеркнуть. Оно предлагает следующее изменение, начиная с середины пункта.
"малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучаем со своими родителями".
НОРВЕГИЯ, стр. 36 : “1. Выпустить следующую фразу:
"малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев,когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучаем со своей матерью".” Сверка с английской версией (стр. 35) показывает, что в п.1 Замечания Норвегии используется слово “Delete”, то есть “Удалить/Опустить”.
ШВЕЦИЯ, стр. 37: “Потребность ребенка в поддержании тесных контактов с обоими родителями — а не только с матерью — является фактом, который необходимо надлежащим образом отразить в конвенции. В целом равенство детей в отношении образования, социального и медицинского обслуживания является основополагающим элементом.”
НОВАЯ ЗЕЛАНДИЯ, (там-же, Добавление №5, ОСОБЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ, НОВАЯ ЗЕЛАНДИЯ, стр. 2, https://digitallibrary.un.org/record/630960, E/CN.4/1324/Add.5): “Статья VI Предложения 1 и 2 являются в целом приемлемыми. Однако фраза "быть разлучаемым со своей матерью" требует оговорки. Она, по-видимому, препятствует использованию имеющейся в настоящее время у многих родителей возможности поместить "малолетнего ребенка" в учреждение по уходу за детьми в течение всего дня или в обычные учреждения по уходу за детьми в тех случаях, когда признается, что качество ухода соответствует качеству ухода, который обеспечивается семьей и матерью или даже является более высоким. В настоящее время мы располагаем значительным числом доказательств того, что такая практика не наносит ущерба наилучшему обеспечению интересов ребенка и фактически может сыграть положительную роль в этом отношении. Кроме того, в законодательстве Новой Зеландии отсутствует принцип, согласно которому "малолетний ребенок" не должен, за исключением чрезвычайных обстоятельств, разлучаться со своей матерью. Оба родителя имеют право опеки над своим ребенком, и в случае возникновения спора в отношении опеки суд обязан в первую очередь и главным образом исходить из интересов обеспечения благосостояния ребенка (закон об опеке 1968 года, статья 23). Таким образом, малолетний ребенок может быть разлучен со своей матерью, если суд считает, что это наилучшим образом отвечало бы интересам ребенка. Кроме того, в соответствии с законопроектом о судебных разбирательствах в связи с семейными делами родителям будут предоставлены равные права при рассмотрении споров об опеке, причем в данном случае главным соображением по-прежнему являются интересы обеспечения благосостояния ребенка. В этом отношении наше законодательство скорее соответствует принципу, предусмотренному в статье II, чем принципу, изложенному в статье VI.”.
Абсурдность выводов, к которым пришло Правительство Новой Зеландии прекрасно демонстрирует ущербность этого принципа и к чему это может привести.
Уже в ДОКЛАДЕ КОМИССИИ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА О ЕЕ 38-й СЕССИИ, (Добавление, E/1982/12/Add.1, Е/1982/12/Add.1, стр. 58, https://digitallibrary.un.org/record/31890) указано: “Статья 6 пересмотренного польского проекта, гласит "Родители должны иметь право выбирать место проживания ребенка, если, руководствуясь желанием наилучшего обеспечения интересов ребенка в соответствии с положениями национального закона, компетентные органы не уполномочены принимать решение по данному вопросу."”, стр.63: “24. Делегации признали приемлемыми исправленные первые строки пункта 1 статьи 6 до слов "благосостояние ребенка", которые Рабочая группа утвердила путем консенсуса. Они гласят: "Государства-участники принимают меры к тому, чтобы ребенок не разлучался со своими родителями вопреки их желанию, за исключением случаев, когда компетентные органы, согласно судебному решению, определяют в соответствии с применяемым законом и процедурой, что такое, разлучение необходимо в наилучших интересах ребенка.".
Таким образом, при принятии Конвенции ее разработчики явно выраженным образом исключили гендерно дискриминационное положение принципа 6 Декларации, не допустив его инкорпорации в виде общепризнанного принципа или нормы международного права в рамках Конвенции, поскольку Декларанты не принимали, не признавали обязательность Декларации и не придавали ей никакой юридизации. Более того, многие страны прямо предложили пересмотреть, либо удалить п.6 Декларации в части неразлучения с матерью (Финляндия, Греция, Норвегия, Швеция), а Новая Зеландия заявила что в ее законодательстве отсутствует принцип, согласно которому "малолетний ребенок" не должен, за исключением чрезвычайных обстоятельств, разлучаться со своей матерью. Оба родителя имеют право опеки над своим ребенком, и в случае возникновения спора в отношении опеки суд обязан в первую очередь и главным образом исходить из интересов обеспечения благосостояния ребенка, кроме того, в соответствии с законопроектом о судебных разбирательствах в связи с семейными делами родителям будут предоставлены равные права при рассмотрении споров об опеке, причем в данном случае главным соображением по-прежнему являются интересы обеспечения благосостояния ребенка. В этом отношении наше законодательство скорее соответствует принципу, предусмотренному в статье II, чем принципу, изложенному в статье VI.”
Это делает некорректным замечание К И. В. в исх. №/дп (от дд.мм.2020) о том, что Конвенция не содержит положений, отменяющих Декларацию, поскольку Декларация не является договором, а равно не может быть и предшествующим договором по смыслу Венской конвенции о праве международных договоров, о чем заявляли страны при подготовке соответствующей Конвенции ООН, более того, Конвенция основывалась на Декларации, однако принцип о не разлучении ребенка с матерью был удален авторами Конвенции явно. Исходя из замечаний сделанных странами-участницами, как общих так и по статье 6 проекта Конвенции стран-участниц, следует, что принцип “малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучаем со своей матерью” не является общепризнанным принципом, нормой, обычаем цивилизованных стран.
Компетентные органы СССР (Президиум Верховного Совета, Совет Министров СССР) и РФ (Государственная Дума, Федеральное Собрание РФ и т.д.) не выражали согласие на обязательность Декларации прав ребенка, неофициальный текст Декларации не содержит положений о ее принятии и порядке вступления в силу, а потому Декларация не является международным договором и не является общепризнанным принципом либо нормой международного права по смыслу ч.2 ст.2 Устава ООН, ст. 49 Конституции СССР, ч.3 и 4 ст.15 Конституции РФ, ч. 2 ст. 1, ч.1 ст. 11 ГПК РФ, ст. 6 Семейного Кодекса РФ, ст. 5, пп. а, б ч.1 ст. 15 ФЗ от 15.07.1995 №101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" поскольку не признана ни РФ, ни СССР ни другими декларантами, при этом текст Декларации не опубликован официально что прямо нарушает требование ч.3 ст.15 Конституции РФ и ставит истца в неравное положение с судом, поскольку Российская Федерация/СССР её не опубликовали и истец не имеет возможности ознакомиться с оригиналом Декларации, опубликованной в источнике и в порядке, определенном законом.
Исходя из ч. 2 ст. 1, ч. 1, 4 ст. 11 ГПК РФ Суд обязан разрешать гражданские дела на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов ….
Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 N 223-ФЗ: “Статья 6. Семейное законодательство и нормы международного права
Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены семейным законодательством, применяются правила международного договора.”
Гражданский и Семейный Кодексы РФ среди норм международного права устанавливают главенство и применение исключительно и непосредственно правил международных договоров СССР, Российской Федерации принятых и опубликованных уполномоченными органами на основании, в пределах полномочий и способами, которые установлены Конституцией и законами РФ/СССР, а не неких вторичных/производных от них документов (коим является Декларация), однако Декларация прав ребенка таким договором не является и поэтому является недопустимым источником права как в гражданском процессе в общем, так и семейных спорах в частности.
Более того, Европейский Суд по Правам Человека в своих выводах явно указывает, что в делах об определении места жительства ребёнка, речь не идет о “разлучении”, например в деле (Элита) Магомадова против России, жалоба №77546/14, 10 апреля 2018 года, Обзор практики межгосударственных органов по защите прав и основных свобод человека №7 (2020) (http://www.vsrf.ru/documents/international_practice/29200), подготовлен Верховным Судом РФ, в п. 61 постановления ЕСПЧ указано: прежде чем перейти к анализу причин, выдвигаемых национальными судами, важно отметить, что решение об определении места жительства от 17 апреля 2014 года ограничивалось тем, где будет жить г-н И.; это решение не повлияло на юридические отношения г-на И. с заявительницей и не ограничивало ее в родительских правах. Важно, что заявительница имела возможность подать ходатайство о порядке общения, аналогично в постановлении ЕСПЧ по делу «Петров и Х. Против России», жалоба №23608/16 от 23.10.2018 года, п.104: “прежде чем перейти к анализу причин, выдвинутых национальными судами, важно отметить, что объем постановления ограничивался определением места жительства X; это не повлияло на правовые отношения между заявителями и не лишило первого заявителя родительских прав. Примечательно также, что впоследствии первому заявителю были предоставлены права на общение”. В деле «Леонов против России», жалоба №77180/11 в 70: “Перед тем как обратиться к анализу оснований, приведенных внутригосударственными судами, важно отметить, что объем решения об определении места жительства ограничивался определением места проживания А.; оно не затрагивало правовые отношения А. с заявителем и не лишало ее родительских прав. Также важно, что заявитель имел возможность впоследствии обратиться в суд для получения права на общение”.
Комитет ООН по правам ребенка (учрежден ст. 43, дает международное толкование Конвенции в соответствии со ст. 44, 45 Конвенции о правах ребенка) в п.67 “Замечание общего порядка №14(2013) о праве ребенка на уделение первоочередного внимания наилучшему обеспечению его интересов (пункт 1 статьи 3)” придерживается того взгляда, что, как правило, наилучшим интересам ребенка отвечает совместное исполнение родителями своих родительских обязанностей. Однако в решениях, касающихся исполнения родительских обязанностей, единственным критерием должно быть обеспечение наилучших интересов конкретного ребенка. Наличие законодательных норм, автоматически закрепляющих родительские обязанности за кем-то из родителей или за ними обоими, противоречит указанным интересам. При оценке наилучших интересов ребенка судья должен принимать во внимание, наряду с другими относящимися к делу обстоятельствами, право ребенка на сохранение отношений с обоими родителями.
При этом ЕСПЧ в своей оценке (§54-57) по делу Элита Магомадова против России, (жалоба №77546/14) ЕСПЧ указывает, что статья 8 Конвенции требует, чтобы внутригосударственные органы власти обеспечивали справедливый баланс между интересами ребенка и интересами родителей, при этом первостепенное значение следует придавать именно интересам ребенка, которые в зависимости от их характера и серьезности могут преобладать над интересами родителей. В частности, родителям не могут быть предоставлены такие меры в соответствии со статьей 8 Конвенции, которые причинят ущерб здоровью и развитию ребенка.
Однако оба эксперта (Э1 — в пояснениях суду, Э2 — в выводах заключения) утверждают что насильственная передача ребенка будет очень травматичным для него.
В деле Элита Магомадова против РФ (см.выше) в своей оценке (§54-57) и выводах (§58-70) ЕСПЧ исходит из общепризнанного принципа первоочередности (п.1 ст.3 Конвенции о правах ребенка) и первостепенности (преобладания) (ст. 5, 16 (1.d, 1.f) Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин — коммент. истца) наилучших интересов ребенка (§54-57), решение не содержит указаний на необходимость учета п.6 Декларации прав ребёнка (правительство РФ также не ссылалось на него), а равно не содержит указаний на необходимость наличия каких-либо “исключительных” обстоятельств для определения места жительства с отцом и “разлучения” с матерью (Элитой Магомадовой), более того, Суд прямо указал, что решение касалось исключительно места жительства ребенка, и никоим образом не затрагивало правоотношения заявительницы с ребенком. Те же принципы изложены в деле «Леонов против России», жалоба № 77180/11 §48-77.
В том-же деле (Элита Магомадова против РФ, §67) Суд отметил, что национальные суды отклонили факторы, касающиеся бытовых и финансовых условий каждого родителя, как не имеющие решающего значения. Они не рассматривали какие-либо другие факторы, которые могли бы иметь значение для определения насущных интересов ребенка. Никакой экспертной или другой оценки специалиста не проводилось для определения родительских способностей каждого из родителей и привязанности ребенка к каждому из них. Национальные суды не оценивали тот факт, что Е. имел судимость, хотя заявительница предоставила подтверждающие это документы в ходе судебного заседания. Они также не оценили, как долго И. жил с каждым из родителей и установилась ли для него стабильная обстановка и определенный режим, включающий одного из них.
Следует отметить, что принципы 2 и 6 Декларации прав ребенка были упомянуты в §48 (III. МЕЖДУНАРОДНЫЕ МАТЕРИАЛЫ) постановления ЕСПЧ по делу М.С. против Украины (M.S. v. UKRAINE), заявление № 2091/13, 11 июля 2017 (анализ решения приводится в Дополнении к апелляционной жалобе) однако положения принципа 6 Декларации не были приняты во внимание Судом при формулировании общих принципов (B. Суть дела, §72-77) и выводах суда (§83-86) по делу, например в §75 Суд указал что, “Несомненно, соображение о том, что лучше всего служит интересам ребенка, является жизненно важным в любом деле такого типа… На данный момент существует более широкий консенсус – в том числе в международном праве – в поддержку идеи о том, что во всех решениях в отношении детей их лучшие интересы должны иметь первоочередную значимость”, в §76 “При определении лучших интересов ребенка в конкретном деле необходимо принять во внимание два соображения: во-первых, в лучших интересах ребёнка состоит поддержание связи с семьёй, кроме тех случаев, когда семья оказывается явственно неподходящей или не функционирующей; и во-вторых, в лучших интересах ребёнка состоит его развитие в безопасном и надежном окружении, которое действительно функционирует”, в §83 Суд пришел к выводу что национальные суды не проанализировали стабильность окружения ребенка, в §84 “Кроме того, в предыдущих делах Суд признал, что продолжительность срока, проведенного ребенком с дедом или бабушкой, может быть важным фактором для обеспечения лучших интересов ребёнка”, в §85 “Принимая во внимание вышеизложенные соображения (см. §79-84 выше), Суд отмечает, что анализ, проведенный национальными судами до принятия решения о том, что дочь заявителя должна была жить с матерью, не был достаточно тщательным. Поэтому, несмотря на высокую степень усмотрения национальных органов власти в области опеки над ребёнком, приведенные ими причины их решения не могли считаться «достаточными и надлежащими» (см. §75 выше)”.
В деле “Абалымов против России”, заявление №17142/18, 13 октября 2020 г. в §40-44 ЕСПЧ отметил, что решение суда первой инстанции было обосновано, однако решения апелляционного и кассационного судов, основанные на п.6 Декларации прав ребенка, были формальными, не учитывали обстоятельства дела, а потому решения об оставлении младших детей, которые были привязаны к старшему ребенку с матерью а старшего ребенка с отцом, мотивированные по сути лишь п.6 Декларации были необоснованным. При этом ЕСПЧ в своем решении исходил исключительно из соображения лучших интересов ребенка, а упомянутый в решении п.6 Декларации Судом ЕСПЧ во внимание не принимался, а равно в своих выводах суд не указывал на необходимость учета п.6 Декларации ни по ссылке ни по сути.
В §38 особого мнения судьи Георгиоса А. Сергидеса по делу «Леонов против России», жалоба № 77180/11 отмечено: “Суд неоднократно отмечал, что продвижение гендерного равенства сегодня является главной целью в государствах-членах Совета Европы, и очень веские причины должны быть выдвинуты до того, как такая разница в обращении может рассматриваться как совместимая с Конвенцией (см., среди многих других дел, постановление Европейского Суда от 24 июня 1993 года по делу «Шулер-Цграгген против Швейцарии» (Schuler-Zgraggen v. Switzerland), пункт 67, Серия A, № 263, упоминавшееся выше постановление Европейского Суда по делу «Заунеггер против Германии» (Zaunegger v. Germany), пункт 51, и постановление Европейского Суда от 27 мая 2014 года по делу «Букс против Швейцарии» (Buchs v. Switzerland), жалоба № 9929/12, пункт 67). В частности, ссылки на традиции, общие предположения или преобладающие социальные отношения в конкретной стране являются недостаточным основанием для различия в отношении по признаку пола. Государства не могут навязывать традиционные гендерные роли и гендерные стереотипы. В частности, важно, что современное европейское общество продвинулось в сторону более равного характера распределения ролей мужчины и женщины в воспитании детей, а мужская роль в сфере опеки получила признание. Такие гендерные стереотипы, как женщина в роли главного опекуна ребенка, а мужчина – в роли главного кормильца, сами по себе не могут считаться достаточным обоснованием различия в отношении, в равной степени как и подобные им стереотипы на почве расовых признаков, происхождения, цвета кожи и сексуальной ориентации (см. упоминавшееся выше постановление Европейского Суда по делу «Константин Маркин против России» (Konstantin Markin v. Russia), пункт 127 и 140-143)”.
5. Как следует из положений Конвенции и Протоколов к ней в толковании Европейского Суда, под ограничением прав и свобод человека (вмешательством в права и свободы человека) понимаются любые решения, действия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих, а также иных лиц, вследствие принятия или осуществления (неосуществления) которых в отношении лица, заявляющего о предполагаемом нарушении его прав и свобод, созданы препятствия для реализации его прав и свобод. Например, исходя из практики Европейского Суда использование изображения гражданина без его согласия представляет собой ограничение соответствующих прав, гарантируемых Конвенцией.
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 июня 2013 г. N 21 г. Москва "О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней":
5. … При этом в силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, положений Конвенции и Протоколов к ней любое ограничение прав и свобод человека должно быть основано на федеральном законе; преследовать социально значимую, законную цель (например, обеспечение общественной безопасности, защиту морали, нравственности, прав и законных интересов других лиц); являться необходимым в демократическом обществе (пропорциональным преследуемой социально значимой, законной цели).
6. Основания для ограничения прав и свобод человека могут предусматриваться не только федеральным законом, но и международным договором Российской Федерации (выдача лица иностранному государству для осуществления уголовного преследования во исполнение соответствующего международного договора и др.).
Несоблюдение одного из этих критериев ограничения представляет собой нарушение прав и свобод человека, которые подлежат судебной защите в установленном законом порядке.
Считаю что обязывающее (п.4 ст. 390 ГПК РФ) вмешательство коллегии Х кассационного суда в принятие решения по настоящему делу, обосновывающее произвольной и презумпционной нормой (п.6 Декларации прав ребенка) неравное отношение к сторонам по половому признаку является дискриминационным и нарушает ст.14 в связи со ст. 8 Конвенции основных прав и свобод (ETS №005), поскольку приводимое кассационной инстанцией (протокол заседания от дд мм 2019 г.) мнение эксперта является дискриминационным. В своих пояснениях суду эксперт исходила из дискриминационных умозаключений, таких как “в данном деле доминирует материнская компетентность в развитии и воспитании ребенка, она обусловлена эволюционно, социально-биологически, в силу распределения гендерных ролей”, “ребенок в том возрасте, когда для девочки нужна мама, был бы мальчик мы бы рассматривали ситуацию в другом контексте”. Таким образом, эксперт Э1 утверждает, что при другом поле истца и ребенка “контекст” был бы другим, при этом то, что ребенок проживает с отцом и бабушкой всю сознательную жизнь, а также то, что например … эксперт Э1 игнорирует. Суд первой инстанции по сути не анализировал обстоятельства дела и наилучшие интересы ребенка, что установлено определением первого состава апелляционного рассмотрения.
В деле Петров и Х против России §116-130 ЕСПЧ не находит нарушения ст.14, однако в данном деле разница в отношении сторон вопиющая, и в данном деле основа неравного отношения судов к сторонам имеет методологический характер и, как установлено судом первой инстанции, исходит от Верховного Суда РФ, который в своем решении и Обзоре обязывает нижестоящие суды обязательно указывать наличие “исключительных” обстоятельств при “разлучении” ребенка с матерью в делах об определении места жительства ("Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №4 (2015)", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.12.2015, ред. от 26.04.2017).
В постановлении Европейского Суда по жалобе №76598/12 «Хуснутдинов и Х против Российской Федерации» (“Обзор практики межгосударственных органов по защите прав и основных свобод человека №7(2020)”, http://www.vsrf.ru/documents/international_practice/29200, Верховный Суд РФ) в §86 постановления указано, что Суд не убежден в том, что предполагаемые задержки в разбирательстве на внутригосударственном уровне фактически привели к разрешению дела, поскольку к моменту начала этого разбирательства мнение Х., по-видимому, уже сформировалось. Представляется, что именно пассивность первого заявителя в течение этого решающего первоначального периода разлуки повлияла на исход дела, ослабив связь между заявителями, в результате чего Х. привыкла проживать с бабушкой и дедушкой и не желала менять это. §91 Рассмотрев решения внутригосударственных судов, Суд не обнаружил оснований сомневаться в том, что они исходили из наилучших интересов ребенка. В частности, внутригосударственные суды приняли во внимание, что Х. выразила явное желание остаться с бабушкой и дедушкой. Суд отметил – на тот момент X. было тринадцать лет, и, следовательно, она уже смогла выразить собственное мнение по данному вопросу и понимать его последствия. Ранее Суд уже устанавливал, что когда дети вырастают и обретают способность выражать собственное мнение относительно их отношений с родителями, суды должны уделять должное внимание их мнению и чувствам, а также их праву на уважение их личной жизни (§86 постановления). §91 при таких обстоятельствах решение внутригосударственных судов прислушаться к пожеланиям Х. и отказать в принудительном и незамедлительном возврате Х. первому заявителю могло быть принято в интересах ребенка с учетом продолжительности пребывания девочки в семье бабушки и дедушки, ее привязанности к ним и ее ощущения, что их дом является ее домом. В этой связи также важно, что первый заявитель мог подать иск об определении порядка общения и посредством регулярного общения постепенно восстановить связь с его дочерью и убедить ее вернуться к нему.
К ослаблению связей О с дочерью привело её собственное пассивное поведение, поскольку с момента вынесения решения в ее пользу властями и вплоть до начала настоящего разбирательства (около 6 лет) ее все устраивало, во всяком случае она ни в какие компетентные органы за защитой не обращалась и в деле отсутствуют сведения об этом.
В целом, ч.3 ст. 65 Семейного Кодекса, п. 5, 6 Постановления Пленума Верховного Суда №10 “О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей”, позиция Комитета ООН по правам ребенка (Замечания общего порядка №14) и позиция ЕСПЧ по делу Элита Магомадова против России, жалоба №77546/14 в §54-57, §61, §63, §67, по делу "М.С. против Украины" от 11 июля 2017 года, №2091/13 в §75, §76, §84 совпадают и презумпции в отношении пола родителей не содержат.
В Декларации и Плане действий «Мир, пригодный для жизни детей», принятом резолюцией S-27/2 специальной сессии Генеральной Ассамблеи ООН 10 мая 2002 года (текст приложен к ответу Заместителя директора Правового Департамента Министерства Иностранных Дел Российской Федерации К И. В. исх. №17008/дп от 13.10.2020) указано:
4. Мы подтверждаем свое обязательство принимать меры для поощрения и защиты прав каждого ребенка — каждого человека в возрасте до 18 лет, включая подростков. Мы преисполнены решимости уважать достоинство и обеспечивать благополучие всех детей. Мы признаем, что в Конвенции о правах ребенка, договоре по правам человека, который ратифицирован наибольшим за всю историю числом государств, и в факультативных протоколах к ней содержится всеобъемлющий комплекс международно-правовых стандартов в отношении защиты и обеспечения благополучия детей. Мы признаем также важное значение других международно-правовых документов, имеющих отношение к детям.
Таким образом, Генеральная Ассамблея ООН явно указывает на всеобъемлющий характер международно-правовых стандартов Конвенции о правах ребенка и договора по правам человека в отношении защиты и обеспечения благополучия детей, недопустимости дискриминации и первоочередности интересов ребенка.
Законодательство РФ не содержит норм, которые бы наделяли любого из родителей приоритетным правом на проживание с ребенком, наоборот, равенство прав и обязанностей родителей установлено в ст. 61 Семейного Кодекса, в ст. 19, ч.2 ст. 38 Конституции РФ.
При этом под запретом разлучения ребенка со своей матерью в контексте Декларации прав ребенка следует понимать не обязательность совместного проживания матери и ребенка, а право на их общение, заботу со стороны матери и обеспечение со стороны обоих родителей, в том числе и матери, прав и интересов ребенка, предусмотренных этой Декларацией и Конвенцией о правах ребенка от 20 ноября 1989 года.
Подводя итог, следует отметить, что Декларация прав ребенка не является международным договором. Вместе с тем положения Конвенции о правах ребенка и Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (ст. 5, 16), ратифицированных Верховным Советом СССР, о том, что во всех действиях в отношении детей, независимо от того, осуществляются они государственными или частными учреждениями, занимающимися вопросами социального обеспечения, судами, административными или законодательными органами, первоочередное внимание уделяется наилучшему обеспечению интересов ребенка (п.1 ст. 3 Конвенции), согласуются с нормами Конституции и Законов Российской Федерации, поэтому именно ее нормы обязаны учитывать все суды, рассматривая дела, которые касаются прав детей.
Учитывая то, что Декларация прав ребенка устанавливает иные правила, чем ФЗ "Семейный кодекс Российской Федерации", а также затрагивает права и свободы человека (ч.1 ст.3 Конвенции ООН о правах ребенка, ст.8 Европейской конвенции по правам человека, ETS №005 и др.) она в обязательном порядке подлежит ратификации и опубликованию, применение не опубликованной и не принятой уполномоченными органами в законном порядке нормы нарушает требования Конституции, Гражданско-Процессуального и Семейного Кодекса РФ. При этом Европейский Суд по Правам Человека пришел к выводу о том, что в делах о месте проживания ребенка первостепенное значение (то есть такое, какое не может рассматриваться наравне с любыми иными) придается наилучшим интересам ребенка, более того, решение о месте жительства ребенка ограничивается лишь тем, где будет жить ребёнок, это решение никак не влияет на юридические отношения родителей и ребенка (на что особо указал ЕСПЧ), не ограничивает родителей в их правах, при этом ЕСПЧ указал конкретные элементы наилучших интересов ребенка (мнение ребенка, как долго ребенок жил с бабушками/дедушками, каждым из родителей, и установилась ли для него стабильная обстановка и определенный режим, включающий одного из них). Эти выводы, согласуются с ч.3 ст.65 Семейного Кодекса РФ.
Применение судами принципа 6 Декларации прав ребенка, не являющегося международным договором РФ, а потому не являющегося частью законодательства РФ нарушает требование п.2 ст.8 Европейской конвенции по правам человека, поскольку: ограничения права допускаются при условии, что они «соответствуют закону», «предусмотрены законом» и «необходимы в демократическом обществе» для достижения одной из целей, указанных в ст.8. ЕСПЧ неоднократно подтверждал, что любое вмешательство государственного органа в осуществление права лица на уважение частной жизни и корреспонденции должно быть предусмотрено законом. Это выражение не только обусловливает необходимость соблюдения внутреннего законодательства государства, но и касается качества этого законодательства, требуя, чтобы оно отвечало принципу верховенства права («Хэлфорд против Великобритании» (Halford v. the United Kingdom), § 49).
Конституция РФ воплощает принцип верховенства права, устанавливая в ч. 2 ст. 4 верховенство Конституции РФ и федеральных законов на всей территории страны, а также устанавливая принцип юридического равенства всех перед законом и судом в ст. 19.
Учитывая, что уважение прав человека и основных свобод, добросовестное выполнение принятых обязательств по международному праву являются его общепризнанными принципами.
Часть 1 ст. 6 Европейской конвенции по правам человека требует чтобы разбирательство было законным и справедливым.
По мнению истца, предыдущие суды (суд первой и кассационной инстанций) исходили из произвольного и несправедливого применения принципа 6 Декларации прав ребенка.
Элементом верховенства права является принцип правовой определенности, который, в частности, предусматривает, что закон, как и любой другой акт государства, должен характеризоваться качеством, чтобы исключить риск произвола.
В соответствии с практикой ЕСПЧ, понятие "качество закона" означает, что национальное законодательство должно быть доступным и предсказуемым, то есть определять достаточно четкие положения, чтобы дать людям адекватное указание относительно обстоятельств и условий, при которых государственные органы имеют право принимать меры, которые повлияют на конвенционные права этих людей (п. 39 решения от 24 апреля 2008 года по делу "C.G. и другие против Болгарии", заявление №1365/07; п. 170 решение от 09 января 2013 года по делу "Александр Волков против Украины", заявление №21722/11).
Принцип правовой определенности, по мнению ЕСПЧ, требует, чтобы при окончательном разрешении дела судами их решение не вызывали сомнений (п. 61 решения от 28 октября 1999 года по делу "Брумареску против Румынии", заявление №28342/95). Если конфликтная практика развивается в рамках одного из высших судебных органов страны, этот суд сам становится источником правовой неопределенности, тем самым подрывает принцип правовой определенности и ослабляет доверие общественности к судебной системе (п. 123 решения от 29 ноября 2016 года в деле "Приход греко-католической церкви в г. Лупени против Румынии", заявление №76943/11). Судебные решения должны быть разумно предсказуемыми (п. 36 решения от 22 ноября 1995 года по делу "С. В. против Соединенного Королевства", заявление №20166/92).
Предоставленная судам роль в принятии судебных решений как раз и заключается в развенчании тех сомнений в толковании, которые существуют. Поскольку всегда будет существовать потребность в выяснении неоднозначных моментов и адаптации к обстоятельствам, которые изменяются (п.65 решения ЕСПЧ от 11 апреля 2013 года в деле "Вєренцов против Украины", заявление №20372/11;п. 93 решение от 21 октября 2013 года по делу "Дель Рио Прада против Испании", заявление №42750/09).
В постановлении по жалобе №3811/17 «Велиляева против Российской Федерации» (вынесено и вступило в силу 6 октября 2020 года), которым установлено нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции, ЕСПЧ напомнил: «обязательные гарантии пункта 1 статьи 6 Конвенции включают обязательство обосновывать судебные решения. Однако, если данное положение обязывает суды обосновывать свои решения, то его нельзя понимать как требование о подробном рассмотрении каждого довода. Объем обязательств по изложению причин, обосновывающих принятие решения, может различаться в зависимости от его характера. Также необходимо принимать во внимание, в частности, разнообразие средств, которые сторона может использовать в суде, и различия между Договаривающимися государствами с точки зрения права, обычаев, доктринальных концепций, а также вынесения и изменения судебных решений и постановлений. Именно поэтому вопрос об установлении того, нарушил ли суд свою обязанность по обоснованию своего решения, может быть проанализирован только в свете обстоятельств дела» (пункт 18 постановления). Обоснование требования о вынесении мотивированного судебного решения заключается не только в интересе истца знать, что его доводы были должным образом учтены, но и в интересах всех граждан демократического общества при осуществлении надзора за отправлением правосудия. Кроме того, в случае, если суд апелляционной инстанции ограничивается повторным изложением доводов, положенных в основу решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска, то суд или нижестоящий орган должен указать основание, позволяющие сторонам эффективно использовать свое право на обращение в суд (пункт 19 постановления)» (Обзор практики межгосударственных органов по защите прав и основных свобод человека №10, 2020 г., подготовлен Верховным Судом РФ).
В настоящем деле ответчица (во встречном иске, кассационной жалобе), суд первой инстанции (указывал, что Верховный Суд РФ в своем обзоре от 2015 года обязывает нижестоящие суды применять п.6 Декларации прав ребенка и обязательно отражать наличие исключительных обстоятельств при “разлучении с матерью” в решении), кассационная инстанция — настаивали (а кассационная инстанция — обязывала нижестоящий суд) на применении произвольной по мнению истца нормы Декларации прав ребенка 1959 года, о чем он указывал в апелляционной жалобе и других последующих заявлениях.
Обязывающее нижестоящие суды определение Верховного Суда, распространяющее на неограниченный круг лиц действие не опубликованного и не ратифицированного уполномоченными парламентскими органами РФ документа, может являться вмешательством в разделение законодательной и судебной властей в РФ.
Таким образом установление законности применения указанной Декларации имеет решающее значение для вынесения решения по настоящему делу не только для истца и ответчика, но и в интересах всех граждан демократического общества, поскольку п.6 Декларации прав ребенка в части “малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучаем со своей матерью” подменяет собой цели и задачи правосудия, состоящие в идентификации и оценке наилучших интересов ребенка, на установление наличия либо отсутствия никак не определенных “исключительных” обстоятельств и тем самым вмешивается в процесс принятия решения и затрагивает интересы неопределенного круга лиц.
Суд не учел прецедентную практику ЕСПЧ по п.1 ст. 6, 8 Европейской Конвенции, в том числе против Российской Федерации, а также требования ч.4 ст. 198, ч.4 ст. 390 ГПК РФ.
При осуществлении правосудия суды должны иметь в виду, что по смыслу части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации, статей 369, 379, части 5 статьи 415 УПК РФ, статей 330, 362-364 ГПК РФ неправильное применение судом общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации может являться основанием к отмене или изменению судебного акта. Неправильное применение нормы международного права может иметь место в случаях, когда судом не была применена норма международного права, подлежащая применению, или, напротив, суд применил норму международного права, которая не подлежала применению, либо когда судом было дано неправильное толкование нормы международного права.
Руководствуясь выводами ЕСПЧ по жалобе №3811/17 «Велиляева против Российской Федерации», и другими приведенными выше выводами ЕСПЧ, пп. 3 ч.4 ст. 198, ст. 376, ч.4 ст. 390 ГПК РФ прошу суд:
изменить мотивировочную часть решения
Х
суда, дополнив её:
разъяснить сторонам по делу, а равно всем гражданам демократического общества, в своем определении, основания применения либо невозможности применения п. 6 не ратифицированной РФ/СССР и не опубликованной в установленном законом порядке для всеобщего обозрения Декларации прав ребенка, в части “малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучаем со своей матерью” и основания для замещения им положений Конституции, ФЗ Семейного Кодекса, ГПК РФ, Конвенции ООН по правам ребенка (ст. 3, 9), Европейской конвенции по правам человека (ст. 6, 8),
указав документальные основания с источниками их официального и законного опубликования
.
учесть положения ст. 19,
ч. 3
, 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 6, 61 Семейного Кодекса РФ, ч.2 ст. 1, ч. 1 ст. 11 ГПК РФ, ст. 5, пп. а, б, ч. 1 ст. 15 ФЗ от 15.07.1995 №101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации".
учесть при вынесении определения практику Европейского Суда по Правам Человека (Федеральный Закон РФ от 30 марта 1998 года №54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней») по делам «(Элита) Магомадова против России» (жалоба №77546/14, §54-57, §61, §63, §67), «Абалымов против России» (жалоба №17142/18, §34-45), «Хуснутдинов и Х против России» (жалоба №76598/12), Krapivin v. Russia (жалоба №45142/14, §73), «М.С. против Украины» (жалоба №76598/12, §74, §75, §76, §84)
учесть в соответствии со ст. 2, 32 Венской конвенции о праве международных договоров:
каковы были общие замечания (стр. 6-20) Австрии (п.1), Бельгии (п. 4, 5), Дании (п. 2, 4), Нидерланд (п. 2, 3, 4), Норвегии (п. 1, 2), Швеции ( п. 2, 3, 4, 5), Великобритании (п. ii) по проекту Конвенции прав ребенка , каковы были конкретные замечания (стр. 35-38) ФИНЛЯНДИИ, ГРЕЦИИ, НОРВЕГИИ, ШВЕЦИИ по статье 6 проекта Конвенции прав ребенка (ООН, ЭКОНОМИЧЕСКИЙ И СОЦИАЛЬНЫЙ СОВЕТ, КОМИССИЯ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА, Тридцать пятая сессия, Пункт 13 предварительной повестки дня, ВОПРОС О КОНВЕНЦИИ О ПРАВАХ РЕБЕНКА, 27 дек. 1978 г., E/CN.4/1324, текст на русском языке,
https://digitallibrary.un.org/record/6629
, общие замечания стран, стр. 6-20, конкретные замечания, ст. VI, стр. 35-38)
каковы были конкретные замечания НОВОЙ ЗЕЛАНДИИ по ст. 6 проекта Конвенции прав ребенка (там-же, Добавление №5, ОСОБЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ, НОВАЯ ЗЕЛАНДИЯ, стр. 2, E/CN.4/1324/Add.5
https://digitallibrary.un.org/record/630960
)
«___» ________ 2020 года _________ / И /